Introducción al
estudio del Derecho
¿Qué es el Derecho?
El Derecho es el
conjunto de normas jurídicas generales positivas que surgen de la
sociedad como un producto cultural generada dentro de leyes y que tienen la
finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa
sociedad—las personas—y de estos con el Estado.
Etimología.
“DERECHO” deriva
del latín “directium” que significa ‘directo’, ‘derecho’. Otros dicen que la
palabra “Derecho” deriva de “dirigere”, que significaría ‘enderezar’,
‘ordenar’, ‘guiar’.
El Derecho es el
conjunto de normas jurídicas generales positivas que surgen de la
sociedad como un producto cultural generada dentro de leyes y que tienen la
finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa
sociedad—las personas—y de estos con el Estado.
Para Ulpiano el
Derecho es el "arte de lo bueno y lo equitativo".
Para Kant, el
Derecho es el "complejo de las condiciones por las cuales el árbitrio de
cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley
universal de libertad."
Para Marx el
Derecho "es la voluntad de la clase dominante, elevada a la categoría de
ley."
En general podemos
aseverar que se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por
el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de
incumplimiento está previsto de una sanción judicial.
El derecho tiene
muchas formas de división, por ramas y especialidades, sin embargo por el
momento lo agruparemos únicamente en dos de ellas: público y privado.
Derecho Público
Son el conjunto de
normas jurídicas que regulan la organización del Estado y las relaciones que se
dan entre éste y los sujetos particulares
Derecho Privado
Son el conjunto de
normas jurídicas que regulan las relaciones entre las personas
particulares—sean colectivas o individuales—, y de estos con el Estado, cuando
éste actúa como persona particular.
Diferencias
El derecho público contiene normas
de organización de la sociedad. El Derecho Privado normas de conducta de
los individuos.
El derecho público
está dirigido al Estado. El Derecho Privado está dirigido al
individuo.
Si se
persigue el interés del Estado estamos en el campo del Derecho
Público. Si se persigue el interés del individuo estamos en el campo
del Derecho Privado.
El derecho público
es irrenunciable. En el Derecho Privado los
individuos pueden o no ejercitar sus facultades que les otorgan las
leyes.
El derecho público
es imperativo. Mientras que el Derecho Privado campea el principio de
la autonomía de la voluntad.
El derecho público
se hace todo lo que dice la ley, no lo que no prohíbe. En el Derecho
Privado el individuo está facultado todo aquello que la ley no lo
prohíbe expresamente.
De la aplicación
indistinta de uno y otro, se crea la administración pública y la administración
privada, las principales diferencias entre una y otra son:
Diferencias
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Administración publica
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Administración privada
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Tiene base social.
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Tiene base en el
individualismo.
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Su fin es el
servicio y la utilidad públicos.
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Su fin es el
lucro.
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Las decisiones la toman un
conjunto de personas.
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Generalmente las
decisiones lo toma una sola persona, el Gerente.
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La estructura es compleja.
Los programas destinados a
los administrados tienen que cumplirse, aun coercitivamente
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Su estructura es más
sencilla.
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No hay incentivo
pecuniario
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Los programas diseñados
pueden cumplirlo o no, los destinatarios.
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Contenido de la
división del Derecho.
Derecho
Objetivo.
Conjunto de leyes
aplicables a las personas y que forman el ordenamiento jurídico vigente.
Derecho Subjetivo
Facultad o poder
reconocido a una persona por la ley vigente y que le permite realizar o no
ciertos actos.
Derecho Positivo.
Conjunto de norma jurídicas, escritas o no, vigentes en un Estado.
Características:
es un derecho
expresado cuya existencia no se discute
es propio o
particular de cada país
su relatividad, el
derecho se transforma a través del tiempo.
Derecho Natural.
Es común a todos
los hombres y los pueblos, surge de la propia naturaleza del hombre, lo
constituyen reglas y normas anteriores a toda ley escrita.
El hombre primitivo
se desarrolló en tres campos:
cuerpo,
inteligencia y
organización social.
Así el derecho de
familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho
penal (totemismo) se desarrollan juntos en íntima relación con la magia y
las religiones primitivas.
La transición hacia
la agricultura, obliga al hombre primitivo a formar comunidades en las que
la ayuda mutua permite vencer la resistencia de
la naturaleza es así como surgen las ideas jurídicas
de propiedad y posesión.
Al paso
del tiempo las comunidades primitivas se convierten en países, y de
las luchas de los diversos países surgen esclavos y amos, esto es: la
estratificación social, al mismo tiempo que el "derecho
internacional".
Las antiguas
aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar
su producción para competir en un mundo primitivamente capitalista,
lo que permite una división del trabajo y por tanto propicia el
surgimiento del comercio, y es aquí al fin donde encontramos los
primeros documentos jurídicos, escritos en alfabeto cuneiforme que
tratan sobre dichas actividades lucrativas.
Pero tal vez, lo
que realmente marca a la historia del Derecho, es el
momento es que se busca mantener un documento de forma permanente, grabándolo
en materiales que resistan con facilidad el paso de los años.
Es tal vez
el código de Hamurabi el más famoso de los que se conoce en la
actualidad, sin ser el primero, ya que los sumerios han dejado huella profunda,
aunque escasa, de su sistema de derecho.
Este código que
"después de una pomposa introducción mística, llena de
autoalabanzas..." contiene 280 preceptos de los cuales 60 no se entienden
en lo absoluto, nos hace encontrar algunos conceptos sobre
deudas, delitos (ley del
talión), matrimonio, divorcio, patria potestad, derecho sucesorio
y contratos de comisión, de prestación
de servicio y arrendamiento.
Parecería
maravilloso el legado jurídico de este documento, sin embargo, al compararlo
con los pocos documentos de este tipo que se poseen de los sumerios sólo nos
demuestra que es un código mal sistematizado que marca un retroceso en el
ejercicio del Derecho, ya que los sumerios manejaban ya en sus textos la
reparación del daño, elemento que desaparece en el código de Hamurabi.
Y de aquí en
adelante podríamos adentrarnos en múltiples comentarios sobre
los sistemas legales que imperaron en el mundo antiguo, podríamos
analizar al derecho egipcio, cuya cúspide jurídica era la cúspide
administrativa o al derecho hitita que se maneja por normas aisladas
o tal vez al derecho hebreo, fantástico por la simbiosis que se produce entre
su religión y su Ley.
Sin embargo, es
preferible entrar directo a la base teórico-histórica del Derecho
Contemporáneo: el Derecho Romano.
Gran parte de las
normas jurídicas modernas son de origen romano, ya sea por sus raíces
históricas en occidente, sea por la occidentalización que han sufrido
algunos derechos de oriente. La aportación
en materia jurídica de Roma al mundo ha sido principalmente
en materia de derecho privado al igual que en materia técnica jurídica.
Así que corresponde
ver lo útil que es aún el estudio del Derecho Romano en los tiempos modernos:
Utilidad Histórica.
Nuestro derecho actual, tiene por orígenes las costumbres y el Derecho Romano,
títulos enteros del código civil, en especial lo tocante a
las obligaciones, han sido sacados de esta fuente.
Modelo. Ya que
poseemos no sólo las leyes, sino las aplicaciones que los jurisconsultos
romanos hicieron de estas, las cuales se distinguen por
una lógica impecable, llenas de análisis y deducción, nos
permiten observar la perfección en la interpretación jurídica,
deseable en todo jurista moderno.
Auxiliar. Ya que a
excepción de Inglaterra, las legislaciones europeas han pedido prestadas
más de una ley al Derecho Romano para fundamentar sus respectivos códigos, lo
que hace que el resto del mundo colonizado por las potencias europeas sienten
las bases de sus respectivos sistemas legales en la misma fuente.
Marco Teórico. Ya
que el conocimiento del Derecho Romano, es indispensable para
comprender la evolución sociológica cultural del Imperio Romano.
Es entonces
necesario conocer los sistemas jurídicos en el mundo:
Sistema De Derecho
Romano - Germánico. Es a este sistema al que pertenece el Derecho nacional, puesto
que se caracteriza porque la norma de derecho se elabora inicialmente, y se
aplica posteriormente a los problemas que la práctica presenta.
Sistema anglosajón.
La cultura inglesa nace de la fusión de la nobleza normanda
con la población anglosajona, esta última provista
de sangre romana, lo cual logra a unificación del derecho a través de
las decisiones de los tribunales reales de justicia en detrimento de las
costumbres locales, para solucionar este defecto los particulares se dirigían
al rey, que por medio de su "confesor - canciller" suavizaba las
normas, como siglos antes lo hiciera el "pretor" romano. Este sistema
se ha transmitido a las colonias inglesas en el mundo.
Sistemas
Socialistas. Ubicados principalmente en Europa oriental,
originalmente se formaron con elementos romano-germánicos, pero que después de
1917 se han transformado de acuerdo a la corriente socialista.
Sistemas de extracción
filosófica. Derechos como el hindú, musulmán y japonés, que sin embargo se han
ido occidentalizando hasta parecerse en mucho al romano-germánico.
Ulpiano afirma que
los preceptos del derecho son:
vivir honestamente,
no hacer daño a
otro y
dar a cada uno lo
suyo.
Estas son
consideradas tres verdades del orden moral. La última de ellas alude
entonces a la noción de justicia que da sustancia al orden jurídico.
Para los romanos,
la justicia era el criterio práctico conforme al cual se logra una verdadera y
sana ordenación en el seno de la comunidad, lo que permite resolver
el concreto y específico problema presentado ante los tribunales.
La equidad, entonces, se convierte en la justicia del caso concreto, aquí
la equidad se convierte en el criterio corrector para adaptar el derecho a los
problemas de la vida.
El mismo autor,
Ulpiano, define a la jurisprudencia como la ciencia del
derecho, afirmando que es la ciencia del conocimiento de las cosas
divinas y humanas así como la ciencia de lo justo y lo injusto, la prudencia
jurídica está en la base de la resolución que permite al juez dar una
satisfactoria sentencia.
La sociedad y el derecho
La sociedad humana
es la unión de una pluralidad de hombres que aúnan sus esfuerzos de un modo
estable para la realización de fines individuales y comunes; dichos fines no
son otros que la consecución del bien propio y del bien común.
Esta frase nos
indica el necesario establecimiento de las relaciones sociales, vitales para el
desarrollo de la sociedad y del individuo. Dichas relaciones pueden ser de
"parentesco", de trabajo, etc. Sin embargo la más grande de ellas
es el Estado. Esta vida social necesita ser organizada y regulada, y es el
Derecho quien se encarga de este trabajo, rigiéndola por una serie de normas o
mandatos.
Así la
"conducta" individual está sometida a imperativos o mandatos, mejor
llamados normas. Estas normas surgen generalmente como consecuencia de la vida
social y son de diversa naturaleza:
Normas de etiqueta.
Las impone el decoro, el amor propio u otros sentimientos de un grupo
social. Su sanción: la vergüenza pública, la risa y la burla.
Normas Morales. Son
de orden individual o social, constituyen deberes
elementales impuestos por los sentimientos de moralidad del
grupo social para su propio bienestar. Su sanción: el remordimiento o el
desprecio social.
Normas religiosas.
Son los preceptos dictados por Dios. Sanción: castigo en la vida eterna.
Normas Jurídicas.
Rigen y coordinan la conducta social del individuo. Ya que las relaciones
sociales no se desenvuelven siempre de un modo natural y armónico es necesario
imponer un orden, por esto nace el Derecho, para brindar armonía en la vida
social, ya que el orden no se recomienda, se impone. El fin esencial del
Derecho es la realización de la armonía en la vida del hombre, esto nos permite
notar que el Derecho surge del individuo y que en recíproca relación el
individuo ve normada su vida desde antes de su nacimiento.
Sin embargo ¿qué
significa norma? En un sentido amplio se refiere a toda regla
de comportamiento, obligatoria o no, en un sentido más estricto, aplica a la
que impone deberes o confiere derechos.
Ya podemos entonces
imaginar al Derecho como un conjunto de normas que se aplican a las relaciones
del hombre que vive en sociedad, estas normas jurídicas constituyen un elemento
superior de orden que evita los conflictos, fijan los límites de
la conducta individual y concilian los intereses antagónicos.
Dichas normas son
impuestas por el Estado y es éste quien las vuelve obligatorias, ya que les
da fuerza coactiva, es decir, crean no sólo deberes sino facultades,
por esto se dice que son bilaterales.
Uno de los tipos de
norma jurídica creada por el Estado es la Ley, el conjunto de leyes en un país
forman el derecho escrito de él. Esta como todas las normas jurídicas poseen
una sanción que las hace eficaces, estas sanciones pueden ser de orden:
administrativo, civil y penal.
El Derecho está
fuertemente ligado a la moral sin embargo hay diferencias que nos
permiten no confundirlos: El derecho rige únicamente las relaciones del
individuo con sus semejantes, el Derecho prohíbe dañar los intereses ajenos,
aunque excepcionalmente prescribe hacer el bien, las reglas del Derecho están
sancionadas por el poder público, que, en ocasiones, emplea la fuerza para
hacerlas cumplir, y finalmente, las reglas del Derecho no obligan si no han
sido dictadas, promulgadas y sancionadas por el poder público.
Constitución Política y el estado de Derecho
Todo estado moderno
tiene su ley fundamental que es la constitución política del país, ninguna ley
o normativa puede estar por encima de esta, o contradecirla en alguna de sus
sentidos.
La constitución
ocupa la máxima jerarquía, de las leyes y sienta las bases fundamentales que
rigen el estado, sus autoridades, la sociedad y los ciudadanos en general. Es
el diseño jurídico del cual deriva la validez de todo el orden
jurídico. Es nulo toda la ley o acto que va en contra de la constitución
política, es inconstitucional.
En ella se
establecen los derechos y garantías que ciudadanos y personas tienen en ese
país. Garantías y derechos que el estado está obligado no solo a respetar sino
a promover su ejercicio efectivo.
El jurista y
filósofo Hans Kelsen (1881-1973), creador de la obra teoría general del estado;
establece en su teoría la pirámide de Kelsen, en el cual señala a la
constitución política como la que controla y rige y la que establece la
organización de un estado, estando en la cumbre del peldaño de la pirámide
jurídica.
Constitución es un texto de carácter jurídico-político fruto
del poder
constituyente que fundamenta (según el normativismo) todo el ordenamiento, situándose en él como norma que recoge, define y crea los poderes constituidos limitándolos al servicio de las personas. Además,
tendrá el carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre cualquier
otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarquía constitucional). Al
decir de Kelsen, es la norma
que da lógica a todo el sistema. El derecho común surgirá de ella por
mecanismos de derivación y aplicación.
Dentro de la
pirámide de Kelsen encontramos la interpretación de arriba hacia
abajo ósea que del primer peldaño de la cumbre ira descendiendo hacia abajo los
demás niveles.
Por lo tanto se
identifica así.
Primero: la
Constitución política.
Segundo: las leyes
representado por el poder legislativo.
Tercero:
reglamentos y decretos representados por el poder ejecutivo.
Cuarto órdenes
ministeriales representado por los ministerios.
Quinto circulares
representado por los órganos administrativos, hasta llegar al último peldaño de
la parte de debajo de la pirámide sexto ordenanzas y bandos representado por la
alcaldía municipal, esto se basa a la estructura del ordenamiento
jurídico de Nicaragua.
Para finalizar se
puede afirmar que la constitución política de Nicaragua, establece las bases
fundamentales de la organización del estado y del orden jurídico; del cual se
derivan el conjunto de leyes secundarias que vienen a implementar y
complementar aquellos principios jurídicos.
La organización de
todo este sistema jurídico, de toda esa legalidad dentro de la
supremacía de la ley, implica que todos los órganos del estado sin excepción
alguna estén sometidos a la ley y al control jurisdiccional.
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